Злоупотребление правом при заявлении ходатайств стороной защиты

Ранее, повествуя о судебном кейсе, связанном с фальсификацией пророгационного соглашения и правом на возражение против компетенции российского арбитражного суда рассматривать спор с иностранной компанией, мы подняли, на наш взгляд, достаточно важную проблему, с которой ранее не сталкивалась судебная практика (первая часть поста здесь: https://zakon.ru/blog/2019/9/16/yavlyaetsya_li_princip_utraty_prava_na_vozrazheniya_absolyutnym_predystoriya_i_postanovka_voprosa ).

Познакомив Вас с фактическими обстоятельствами дела и поставив важные для развития судебной практики вопросы, мы сами в порядке подготовки кассационной жалобы хотели бы осветить свое видение ответов на данные вопросы в настоящем посте.

I. Что представляет из себя принцип утраты права на возражение?

Сформулированный Высшим Арбитражным Судом и поддержанный Верховным Судом принцип утраты права на возражение, широко применяется в судебной практике и однозначно ей понимается: если иностранная компания не согласна с тем, что российский арбитражный суд рассматривает спор с ее участием, то она должна возразить об этом до первого заявления по существу спора.

То есть у компании есть процессуальное право заявить ходатайство о прекращении производства по делу по причине того, что арбитражный суд не компетентен рассматривать спор (отсутствуют пророгационное соглашение и юрисдикционные привязки, указанные в ч. 1 ст. 247 АПК).

В том случае, когда компания участвует в заседаниях, представляет доказательства и заявляет ходатайства, то она своими действиями соглашается с тем, чтобы ее спор рассматривал именно российский арбитражный суд.

В таком случае реализация права на возражение будет злоупотреблением, непоследовательным поведением. Иначе зачем ты споришь, участвуешь в процессе, если не согласен, что суд является компетентным?

Немного отступив от основной линии повествования, посмотрим в каком деле впервые был сформулирован принцип утраты права на возражение. Дело, в рамках которого был озвучен этот принцип, приведено в п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 № 158.

В указанном деле иностранная компания, выступая ответчиком, участвовала в рассмотрении дела в суде первой инстанции, выдвигала доводы по существу спора, которые были рассмотрены и оценены судом.

И только проиграв спор, иностранная компания (очевидно решив сменить стратегию защиты) заявляет в апелляции, что российский арбитражный суд был некомпетентен рассматривать спор.

В приведенном деле было очевидно, что иностранная компания злоупотребляла правами, в угоду себе кардинально меняла процессуальную линию поведения. Итог ясен и понятен – апелляционный суд заблокировал возможность реализовать право на возражение, то есть применил эстоппель.

Возвращаясь к нашему кейсу, можно сделать вывод, что принцип утраты права на возражение является частным случаем эстоппеля в арбитражном процессе. Очевидно, что указанный принцип не является абсолютным правилом, имеющим прямое действие, то есть применяя его, суд должен оценить все фактические обстоятельства, о чем пойдет речь ниже.

II. Порядок применения эстоппеля арбитражными судами.

Эстоппель это своеобразная санкция для лица, злоупотребляющего своими правами. Если лицо использует принадлежащие ему права недобросовестно (несвоевременно, в моменты выгодные для него) и причиняет тем самым вред процессуальному оппоненту, то суд отказывает в удовлетворении соответствующего заявления или ходатайства (фактически лишает его этого права).

Вместе с тем, мы хотим обратить внимание на то, что применение эстоппеля связано с установлением судом факта злоупотребления правом и того, в чем оно выразилось.

Суд должен исследовать, почему лицо воспользовалось правом именно в это время и именно в такой форме.

И только после констатации того, что обычный/разумный и добросовестный участник спора в имеющихся фактических обстоятельствах должен был повести себя иначе (например, заявить ходатайство раньше), суд вправе применить эстоппель.

Подобная логика должна применяться и к принципу утраты права на возражение относительно компетенции суда как частного случая процессуального эстоппеля (см., например, постановление Президиума ВАС № 1649/13 от 23.04.2012).

Этот принцип не может формально/слепо применяться судом, который ограничивается только установлением того, когда заявлено ходатайство о прекращении производства по делу: до или после первого заявления по существу спора.

Суд должен пойти дальше и исследовать причины несвоевременного заявления соответствующего ходатайства, выяснить есть ли в этом злоупотребление.

И только после достоверного установления факта злоупотребления можно применить принцип утраты права на возражение.

То есть применение этого принципа должно быть связано не с фактом заявления/не заявления доводов по существу спора, а с фактом недобросовестного поведения при реализации права на возражение.

Следовательно, из принципа утраты права на возражение могут быть исключения (далее мы проиллюстрируем это на примере нашего кейса), то есть иностранная компания может возражать против компетенции российского суда даже после заявлений по существу спора.

На это указывают положения ч. 5 ст.

159 АПК, в которой предусмотрено, что арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

III. Возможность возражать против компетенции российского арбитражного суда после первого заявления по существу спора.

В нашем кейсе мы не могли заявить ходатайство о прекращении производства по делу (возражать относительно компетенции российского арбитражного суда) до первого заявления по существу спора, поскольку в материалах дело присутствовало дополнительное соглашение, которое обосновывало компетенцию российского арбитражного суда (пророгационная оговорка).

В таких условиях, если бы мы заявили указанное ходатайство, то арбитражный суд отклонил бы его ввиду того, что есть надлежащее (на тот момент) доказательство, подтверждающее компетенцию.

Помимо этого, мы исходили из базовой презумпции добросовестности участников гражданского оборота, установленных ч. 5 ст. 10 ГК. Заявление необоснованных возражений было бы злоупотреблением с нашей стороны.

Следовательно, нам необходимо было что-то сделать с этим дополнительным соглашением, например, заявить ходатайство о его фальсификации, а уже затем возражать относительно компетенции российского арбитражного суда.

Вместе с тем, заявить необоснованное ходатайство о фальсификации мы не могли. Во-первых, лицо, заявляющее подобное ходатайство, предупреждается об уголовной ответственности. Во-вторых, необоснованное ходатайство будет отклонено судом.

Таким образом, нам было необходимо провести целую совокупность действий:

1. Обнаружить факт фальсификации (усомниться в подлинности документа).
2. Проверить обоснованность сомнений. Как мы ранее отметили в предыдущей статье, найти подписанта дополнительного соглашения со стороны нашего клиента и выяснить у него подробности подписания этого документы составило немало труда и времени.
3. Подготовить ходатайство о фальсификации, указав все сомнения в подлинности документа, подкрепляя доказательствами.

Любому практикующему юристу очевидно, что реализовать всю эту совокупность действий в один миг невозможно.

А теперь представим, что пока мы проверяем свои сомнения в подлинности доказательства (которые могут и не подтвердиться), мы, учитывая принцип утраты права на возражение, не должны принимать участие в заседаниях, заявлять ходатайства, представлять доказательства и т.п.

Положениями ч. 2 и 3 ст. 41, ч. 3.1 ст. 70 АПК установлено, что неучастие в заседаниях, непредставление доказательств приводит к тому, что суд признает установленными факты, которые не оспорены стороной, что является негативным последствие процессуального бездействия. Раз не оспариваешь, значит согласен.

И… внимание вопрос: как быстро, в чью пользу и какое решение примет суд? Естественно, удовлетворит требование истца и взыщет деньги за надлежаще исполненное обязательство.

Абсолютно логично, что мы вынуждены были заявлять ходатайства и представлять доказательства надлежащего исполнения обязательств, параллельно устанавливая факты фальсификации.

В таком случае, наши действия не говорили о согласии с компетентностью российского арбитражного суда, а были вызваны объективностью и реалиями российского судопроизводства.

Суд первой инстанции абсолютно верно оценил наши действия как логичные, продиктованные фактическими обстоятельствами дела и в конечном счете признал их добросовестными. И в совокупности с недобросовестностью процессуального оппонента, который фальсифицирует доказательства, прекратил производство по делу ввиду отсутствия компетенции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, в свою очередь, не погрузился в обстоятельства и причины нашего поведения, формально истолковав и применив принцип утраты права на возражение, лишил нашего клиента прав, предусмотренных статьям 46, 47 Конституции РФ, в соответствии с которыми каждому гарантируется право на судебную защиту посредством независимого и беспристрастного суда, компетенция которого установлена законом (право на рассмотрение спора компетентным судом). Кроме того, апелляция предоставила защиту недобросовестному лицу, которое фальсифицирует доказательства.

IV. Недобросовестное поведение процессуального оппонента (фальсификация доказательства) и принцип утраты права на возражение.

Представление российской компанией фальсифицированного доказательства, обосновывающее компетенцию российского арбитражного суда, является подтверждением недобросовестного поведения и злоупотребления правами, что было установлено судом первой инстанции.

Соответственно, защита такого лица и предоставление ему возможности заявлять возражения относительно нашего заявления об отсутствии компетенции российского арбитражного суда является нарушением ст. 1, 10 ГК, ч. 2 и 3 ст. 41 АПК.

В данном случае уместно провести аналогию с правовой позицией, выработанной Президиумом ВАС в Постановлении от 22.11.2011 № 17912/09 по делу № А54-5153/2008/С16.

В названном постановлении ВАС указал, что суды правомерно отказали процессуальному оппоненту в применении исковой давности, которая была пропущена в ходе восстановления корпоративного контроля, поскольку возможность обращения с иском появляется у участника организации только после восстановления этого корпоративного контроля. Следовательно, указанные выводы судов по своему смыслу соответствуют п. 2 ст. 10 ГК и выступают в настоящем случае как санкция за злоупотребление правами.

То есть, если участник спора не смог своевременно реализовать свое право по причине недобросовестного поведения другого участника спора, то защите подлежит первый участник, ему должна быть предоставлена возможность реализовать право вне зависимости от временных ограничений.

Возвращаясь к нашему кейсу, обжалование истцом в апелляционном порядке решения суда первой инстанции со ссылкой на п. 7 информационного письма № 158 от 09.07.2013 (принцип утраты права на возражение) является по существу одним из способов защиты прав. Следовательно, на него распространяется правило о возможности отказа в судебной защите лицу, злоупотребляющему своими правами (эстоппель).

Так, истец своими действиями (фальсификация доказательств) изменил подсудность спора, нарушив тем самым право ответчика на рассмотрение дела компетентным судом и заблокировав возможность заявлять об отсутствии компетенции, поскольку стороне спора необходимо (а) установить, что доказательство фальсифицировано, (б) заявить соответствующее ходатайство и (в) только затем оспаривать компетенцию суда.

А если учитывать, что произвести указанные действия не всегда возможно в первом же заседании (как и быстро восстановить корпоративный контроль), лицо вынуждено заявлять возражения по существу спора, отстаивая свои права как лица надлежащим образом исполняющего обязательства.

Помимо этого, истец заявил о применении принципа утраты права на возражение только в апелляции. В то время как в суде первой инстанции он не только не заявлял соответствующего довода, но и не принимал участия в заседаниях, в которых обсуждался вопрос фальсификации дополнительного соглашения и возможности прекратить производство по делу.  

• Мы постараемся донести свою правовую позицию до вышестоящих судов и уверены, что такая правовая логика должна быть воспринята, что безусловно положительно скажется на развитии судебной практике.
• Айвар Маликов
• Евгений Коновалов

Арбитражные суды о злоупотреблении процессуальными правами

Порой в пылу судебных споров стороны увлекаются и не замечают, как переступают ту черту, которая судами расценивается как грань между добросовестным поведением и злоупотреблением процессуальными правами. А ведь за это законом предусмотрены неблагоприятные последствия как финансового, так и процессуального плана.

Даже, на первый взгляд, безобидные действия из-за халатности, рассеянности и медлительности стороны могут привести к проблемам. При этом законодатель не устанавливает какие-либо четкие критерии или перечень, по которым можно отделить добросовестное поведение от злоупотребления правом. Потому важно ориентироваться на судебную практику.

Рассказываем, какое поведение арбитражные суды расценивают как недобросовестное и какие действия могут привести к нежелательным последствиям, например судебному штрафу или взысканию расходов.

Наш обзор судебной практики поможет вам правильно заявить о злоупотреблениях со стороны оппонента по делу и заставить его поплатиться за свое недобросовестное поведение, а также обережет от необдуманных поступков, которые могут послужить основанием для обвинения вас в злоупотреблении правом.

Добросовестность – ​обязанность каждого

В ч. 2 ст. 41 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. А злоупотребление процессуальными правами влечет за собой предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. В частности, суд может:

• отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее процессуальными правами, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта (ч. 2 ст. 111 АПК РФ);
• отказать в удовлетворении заявления или ходатайства, если они не были своевременно поданы лицом вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, когда заявитель не имел возможности подать такое заявление или ходатайство ранее по объективным причинам (ч. 5 ст. 159 АПК РФ).

Но, несмотря на это, стороны или не задумываются об оценке судом их процессуальных действий или недооценивают последствия желания насолить оппоненту в споре.

Своевременность как залог победы

Особенно легко вызвать раздражение суда несвоевременностью действий.

В качестве соответчика в деле, рассматривавшемся арбитражным судом, был привлечен гражданин, по жалобе которого апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции и направил дело на рассмотрение в суд общей юрисдикции, поскольку согласился с доводом апелляционной жалобы о неподведомственности спора арбитражному суду.

Однако суд округа позицию гражданина не поддержал. В первой инстанции лица, участвующие в деле, не приводили доводов о нарушении судом компетенции в отношении заявленного иска. При этом апеллянт был извещен о начатом судебном разбирательстве и представил отзыв относительно заявленных требований.

Потому озвученный довод был расценен как злоупотребление процессуальными правами, что повлекло за собой потерю права на заявление возражений в отношении компетенции суда, рассматривавшего дело. Это соответствует позиции ВС РФ, зафиксированной в определении от 28.05.2019 № 308-ЭС16-6887 по делу № А32-320/2015.

Суд округа отметил, что дело длительно рассматривалось в суде первой инстанции без возражений сторон.

Его передача на рассмотрение в суд общей юрисдикции увеличила бы сроки рассмотрения, тем самым нарушила бы права заинтересованных лиц на рассмотрение дела в разумный срок и не отвечала целям эффективного правосудия (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.10.2021 № Ф02-5570/2021 по делу № А19-23395/2019).

Конечно, сложно судить, почему ответчик своевременно не заявил о неподведомственности спора арбитражному суду. Возможно, по незнанию, может, в надежде на скорый выигрыш, а потом решил заполучить второй шанс через передачу дела в суд общей юрисдикции.

Важно тут то, что это дело – ​отличная иллюстрация поговорки «хороша ложка к обеду». Необходимо своевременно просчитывать варианты развития дела и выстраивать тактику защиты, исходя из этого, вовремя подавать нужные заявления, ходатайства и т. п.

Особенно если дело касается назначения экспертизы.

Между обществом и компанией возник спор по оплате и выполнению договора на выполнение комплексных инженерных изысканий. Компания заявила ходатайство о назначении строительно-оценочной экспертизы, но суд отклонил его.

При рассмотрении дела она не предоставила доказательств выявления в выполненных обществом работах существенных и неустранимых недостатков, исключающих возможность использования их результата по назначению, а также мотивированного отказа от приемки работы.

Ходатайство о проведении экспертизы заявлено спустя 10 месяцев после поступления дела в арбитражный суд. В таких обстоятельствах процессуальное поведение, исходя из положений ч. 5 ст.

 159 АПК РФ, суд посчитал злоупотреблением процессуальными правами, направленным на затягивание судебного разбирательства по делу, и отказал в назначении экспертизы (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.10.2021 № Ф07-13394/2021 по делу № А56-1031/2020).

Образец заявления о злоупотреблении правом

• В Люберецкий городской суд
• Московской области
• Истец: Иванов Иван Иванович;
• место жительства:
• Московская область, г. Котельники
• Ответчик: Общество с ограниченной ответственностью
• «Строитель»;
• место нахождения: Московская обл.,
• г. Котельники
•  З А Я В Л Е Н И Е
• о злоупотреблении правом
• обществом с ограниченной ответственностью «Строитель»
• при установлении, осуществлении и защите гражданских прав по договору
• уступки прав и перевода долга
• В соотвествии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» прошу суд признать злоупотреблением правом и недобросовестным поведение ООО «Строитель» (далее — ответчик) при установлении, осуществлении и защите им гражданских прав по договору уступки прав и перевода долга (далее — договор), а именно при обстоятельствах:
• а) установления договорной ответственности;
• б) осуществления прав по договорной ответственности;
• в) защиты гражданских прав по договору.
• Обстоятельства установления договорной ответственности

Все договорные условия, включая условия об ответственности по договору, разрабатывались ответчиком. Я был лишен возможности обсуждать эти условия, изменять или дополнять их, возражать против включения этих условий в договор. При определении договорных условий об ответственности ответчик действовал в отношении меня по принципу: «заключаем договор на моих условиях либо не заключаем вовсе».

Пользуясь положением экономически сильной стороны, ответчик полностью исключил свою ответственность по договору и установил в договоре в свою пользу несправедливые льготы и преимущества.

Так, за просрочку оплаты цены договора я обязан уплатить ответчику несоразмерно высокую пеню в размере 0,5% в день, что составляет 180 процентов годовых (пункт 4.3. договора).

Правом на одностороннее расторжение договора ответчик наделил только себя (пункт 8.3 договора).

При расторжения договора по любым основаниям, включая расторжение по соглашению сторон, только ответчик получал право удержания с другой стороны штрафа в размере 10 процентов от цены договора, что составляет 691 340,00 руб. (пункт 8.4 договора).

В случае, если площадь квартиры после сдачи дома в эксплуатацию будет больше установленной в договоре, на меня возложена обязанность уплатить ответчику положительную разницу. Между тем предоставление мне квартиры меньшей площади каких-либо обязательств на ответчика не возлагает (пункты 3.1.1., 3.1.2. договора).

Я был вынужден заключить договор на условиях ответчика, поскольку нуждаюсь в улучшении жилищных условий, а других организаций, у которых я мог приобрести жилье, на момент заключения договора не было.

Считаю, что установление в договоре повышенной, несоразмерно высокой ответственности в отношении меня при полном отсутствии ответственности ответчика за нарушение обязательства является ни чем иным как злоупотребление правом с намерением ответчика причинить мне вред (п.1 ст.10 ГК РФ).

Обстоятельства осуществления прав по договорной ответственности

На протяжении всего срока оплаты мной цены договора работники ответчика уверяли меня, что пеня за просрочку мне начисляться не будет, чем, на мой взгляд, сознательно ввели меня в заблуждение. При отсутствии заблуждения я бы взял в банке кредит, проценты за который не привысили бы 15% процентов годовых (вместо 180 процентов годовых по договору), и долг по договору погасил бы вовремя.

Вышеназванный довод подтверждается тем фактом, что установив в договоре мою ответственность за просрочку оплаты в виде несоразмерно высокой пени, ответчик в период просрочки платежей (более 500 дней!) не предъявил мне ни одной претензии о необходимости погашения долга, т. е. действовал по принципу «чем длительнее просрочка должника, тем выгоднее для кредитора».

Обладая правом на одностороннее расторжение договора в случае просрочки мной исполнения обязательства на срок более 10 дней (п.8.

3 договора), ответчик в течение более чем 500 дней (срок просрочки платежей) этим правом не воспользовался.

Между тем судьба обязательства (досрочное расторжение договора) могла быть решена ответчиком уже в период просрочки мной второго платежа.В этом случае вопрос о взыскании с меня несоразмерно выской пени в настоящее время бы не стоял.

Требование об уплате пени заявлено ответчиком только после уплаты мной цены договора в полном объеме, т. е. после того, как он лишился права начислять мне неустойку.

После полного погашения мной долга по договору ответчик в нарушение ст. 310 ГК РФ сообщил мне о расторжении договора в одностороннем порядке, получив не только право на взыскание с меня штрафа в размере 691 340,00 руб.

на основании пункта 8.4 договора, но и имущественную выгоду в виде разницы в стоимости квартиры на момент заключения и на момент расторжения договора. По моим подсчетам эта разница составляет не менее одного миллиона рублей.

В силу пункта 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Вышеназванные действия ответчика добросовестными назвать нельзя, поскольку они противоречат закону, компенсационному характеру неустойки и направлены на обогащение и получение необоснованной прибыли за счет меня, т. е. трактуются законом как злоупотребление правом.

Обстоятельства защиты гражданских прав

В ответ на мое исковое заявление о признании односторонней сделки по расторжению договора недействительной ответчик предъявил в суд встречный иск о взыскании с меня пени в размере 1 170 249,59 руб. и штрафа в размере 691 340,00 руб.

Согласно пункту 8.4. договора право ответчика на взыскание штрафа возникает у него при условии расторжения договора — обстоятельства, в отношении которого неизвестно, наступит оно или нет.

Законом (п. 3 ст. 157 ГК) условие признается ненаступившим, если его наступлению недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно.

Расторжение договора было выгодно только ответчику, поскольку он в этом случае получал право требовать с меня уплаты штрафа. Мне такое право в отношении ответчика договором не предоставлено. Наступлению условия ответчик незаконно и недобросовестно содействовал, т.к.

произвел расторжение договора после принятия по нему от меня исполнения и в нарушение требований закона — статьи 310 ГК РФ, которая запрещает ответчику расторгать договор в одностороннем порядке как стороне договора, осуществляющей предпринимательскую деятельность.

Таким образом, в силу п. 3 ст. 157 ГК договорное условие для всыкания с меня штрафа является ненаступившим, а требование ответчика о взыскании с меня штрафа, заявленное в суд — недобросовестным и незаконным.

Считаю, что требование ответчика (истца по встречному иску) о взыскании с меня пени в размере 1 170 249,59 руб.

также должно квалифицироваться как недобросовестное поведение, поскольку право на предъявление такого требования приобретено ответчиком с противоправной целью, в обход Федеральных законов «»Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»» (далее — закон об участии в долевом строительстве), «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее — закон об инвестициях).

Из представленных нами в суд выписок из ЕГРЮЛ и письма о расторжении договора, подписанного Тайковым М.А., следует, что ООО «Строитель — 1» и ООО «Строитель» имеют единого учредителя и единое руководство, располагаются по одному адресу.

Так, в ООО «Строитель — 1» единственным учредителем (участником) является Обухов Г.А., генеральным директором — Тайков М.А. В ООО «Строитель» Тайков М.А. занимает должность заместителя генерального директора, Обухов Г.А. — должность генерального директора, он же и в этом обществе является единственным учредителем (участником).

Таким образом, названные юридические и физические лица образуют группу лиц, имеющих возможность совершать согласованные действия, результат которых соответствует интересу каждого из них. Антимонопольное законодательство предписывает относится к таким лицам как к единому хозяйствующему субъекту (см., нап-р, ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции»).

Законом об участии в долевом строительстве ограничено право застройщика на свободное установление пени участнику долевого строительства. В силу п. 6 ст. 5 закона пеня не может превышать 1/300 ставки рефинансирования, или 0,03% в день (8,2% (ставка рефинансирования):300).

1. Таким образом, застройщик (ООО «Строитель — 1»), в случае заключения со мой договора долевого участия в строительстве, не имел бы возможности устанавливать мне, как участнику долевого строительства и потребителю, пеню в размере 0,5% в день в связи с явным противоречием такого договорного условия закону.
2. Между тем закон о долевом участии в строительстве в части установления неустойки не распространяется на правоотношения, возникающие между сторонами при заключении ими договора уступки прав по договору долевого строительства.
3. Считаю, что этим обстоятельством («лазейкой» в законодательстве) названная группа юридических и физических лиц недобросовестно воспользовалась.
4. В обход пункта 6 статьи 5 закона о долевом участии в строительстве без какой-либо правомерной экономической целесообразности, ООО «Строитель» (участник долевого строительства) и ООО «Строитель — 1» (застройщик), действуя в одной группе лиц, заключили между собой договор участия в строительстве, по которому ООО «Строитель» приобрело право требования от ООО «Строитель — 1» (а фактически — от себя самого) передачи ему в собственность 63 квартир, включая квартиру, которая является предметом договора уступки прав.

Через несколько месяцев ООО «Строитель» произвел отчуждение своего права на квартиру мне по договору уступки прав, установив в нем для меня пеню в 16,67! раза превышающую пеню, установленную законом о долевом участии в строительстве (0,5:0,03), десятипроцентный штраф за расторжение договора, возможность расторгать договор в одностороннем внесудебном порядке, производить взыскание из уплаченных мной денег пени и штрафа без моего согласия, иные не предусмотренные законом о долевом участии в строительстве льготы и преимущества.

Пунктом 3 статьи 1 закона об участии в долевом строительстве запрещается юридическим лицам, деятельность которых связана с инвестиционной деятельностью по строительству, передавать гражданам права на жилые помещения в строящихся многоквартирных домах путем заключения договоров уступки прав.

Действия юридических лиц, совершенные в нарушение названной правовой нормы признаются незаконными, а значит, исключащими право юридического лица требовать с другой стороны договора уступки прав — гражданина уплату пени.

За совершение таких действий юридические лица несут административную ответственность в виде штрафа в размере до 1 млн. рублей (п.2.2. ст.1 закона о долевом строительстве, п.1 ст. 14.28.

КоАП РФ), а гражданин, являющийся строной договора уступки, напротив, получает право потребовать от юридического лица немедленного возврата денежных средств, уплаты процентов за пользование ими в двойном размере и возмещения убытков (п.3 ст. 3 закона о долевом строительстве).

Между тем и эти правовые запреты ответчик с «легкостью» обошел.

Уступив мне имущественное право на квартиру по цене ниже ее покупки у застройщика, ответчик исключил применение к заключенному договору уступки прав пункта 3 статьи 1 закона о долевом строительстве и статьи 1 закона об инвестициях, которая в качестве необходимого элемента инвестиционной деятельности называет получение прибыли. Ответчик же по заключенному со мной договору уступки прав получил убыток в размере 868 712, 46 рублей, что подтверждается следующими документами и расчетами.

Так, из договора о долевом строительстве (приложение №1), заключенного между ООО «Строитель-1» (застройщик) и ООО «Строитель» (участник долевого строительства), следует, что участник долевого строительства принял на себя обязательство в течение 5 рабочих дней уплатить застройщику 359 783 900 рублей (п.2.1.

договора), а застройщик — передать участнику долевого строительства в собственность 63 квартиры, в том числе и квартиру, которая является предметом моего договора с ответчиком, общей жилой площадью 4859 кв.м. (п.1.2 договора) Таким образом, средняя стоимость 1 кв.

метра жилой площади при покупке составила для ответчика 74044,84 рублей (359783900:4859).

Согласно договору уступки права требования (приложение № 5 к исковому заявлению) приобретенное у застройщика имущественное право на квартиру площадью 105,1 кв. м. ответчик продал мне за 6 913 400 рублей (пункты 1.2. , 2.5 договора), или по цене 65779,26 руб. за 1 кв.м. (6913400,0 :105,1), что на 8265,58 руб. ниже цены покупки 1 кв.м жилой площади у застройщика.

Таким образом действия ответчика в обход закона, кроме правовых преимуществ, направленных на причиненение мне вреда, повлекли заведомое для него причиненение ему убытка в размере 868 712, 46 руб. (8265,58 Х105,1), о котором ему было известно уже при подписании договора со мной.

Поэтому на вопрос суда, адресованный представителю ответчика в прошлом судебном заседании, о причинах бездействия ответчика по взысканию пени и долга в течение более чем 500 дней я, в отличие от представителя ответчика, могу ответить более определенно: потому что пеня в повышенном размере нужна была ответчику прежде всего для погашения убытка в размере 868712,46 руб., который он сам себе и создал, а чем длительнее просрока, тем выше размер пени и тем выгоднее для ответчика. Только обстоятельством заинтересованности ответчика в просрочке исполнения мной обязательства я могу объяснить и доводы, приведенные выше: слишком высокий размер пени; введение меня в заблуждение относительно сроков уплаты цены договора; заявление требования об уплате пени только после утраты права на ее начисление; растожение договора после принятия по нему исполненения; возможность после расторжения договора перепродать квартиру по более высокой цене; внесудебное всыскание пени и штрафа по договору из уплаченных мной денег (что запрещается законом о долевом строительстве — п. 7, ст. 9).

На предполагаемый попрос представителя ответчика: «Каким образом мы компенсировали бы убыток, в случае надлежащего исполнения должником своего обязательства по оплате цены договора?» отвечу: с помощью введенного в договор ответчиком п.3.1.2.

, который освобождает ответчика от каких — либо материальных обязательств, если застройщик предоставит мне квартиру меньшей площади.

Поскольку уменьшение площади договором не ограничено, а строительство квартиры производит юридическое лицо, подконтрольное ответчику, то и уменьшить площадь в стоимостном эквиваленте до размера созданного убытка и выше трудности для группы названных юридических лиц не составит.

Поскольку в причинении ответчику убытка в размере 868712,46 руб моей вины нет, считаю также, что заявленная ответчиком (истцом по встречному иску) пеня в размере 1 170 249,59 руб. несоразмерна последствиям нарушения мной обязательства и по этому основанию может быть снижена судом (ходатайство прилагается).

В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно ст. 10 ГК РФ действия в обход закона с противоправной целью, намерением причить вред другому лицу признаются злоупотреблением правом и не допускаются (п.1).

В случае несоблюдения этого требования с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления суд отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (п.2.)

На основании изложенного,

прошу суд:

1. Поведение ООО «Строитель» при установлении, осуществлении и защите гражданских прав по договору уступки прав и перевода долга признать злоупотреблением правом и недобросовестным.

2. Встречный иск ответчика о взыскании с меня пени в размере 1 170 249,59 руб. и штрафа в размере 691 340,00 руб. оставить без удовлетворения.

Приложение:

1. Копия договора о долевом строительстве.

2. Ходатайство о снижении размера пени.

09 ноября 2015 г.

Иванов Иван Иванович

20.11.2018

§ 13. Злоупотребления правом при обеспечении иска

1

Злоупотребления правом, встречающиеся
при обеспечении иска, — один из наиболее
распространенных видов недобросовестного
поведения в гражданском процессе.
Неосновательное заявление ходатайства
об обеспечении иска часто встречается
в практике как судов общей юрисдикции,
так и арбитражных судов. С этим негативным
явлением ведется решительная борьба.

Так, практически в каждом годовом
итоговом выступлении Председатель
Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации В.Ф.

 Яковлев обращает
внимание судей арбитражных судов на
осторожность в применении обеспечительных
мер: «Обеспечительные меры — это, с
одной стороны, очень эффективный способ
защиты прав и интересов сторон, но, с
другой стороны, — это и возможность
злоупотребления процессуальными правами
с целью нанесения серьезного экономического
ущерба своим контрагентам».

*(476)Поскольку необоснованное применение
обеспечительных мер зачастую влечет
за собой существенный урон правам и
законным интересам участников процесса,
данная проблема часто обсуждается в
прессе. В одном из выпусков телепередачи
«Человек и закон» за 2003 г.
обсуждалась ситуация, когда суд общей
юрисдикции применил обеспечительные
меры по корпоративному спору после 7
августа 2002 г.

, т.е. после вступления
в силу положений § 1 гл. 4 АПК РФ,
отнесшего споры между акционером и
акционерным обществом к специальной
подведомственности арбитражных судов
(п. 4 ч. 1 ст. 33 АПК). На вопрос
телерепортера об основаниях вынесения
такого определения судья ответила, что
ей не было известно о законодательном
нововведении.

В другом похожем случае
судья по заявлению владельца 20 акций
(0,003% всех акций общества) Нижегородского
масложирового комбината, имеющего
годовой оборот 85 млн. долларов, применила
обеспечительные меры в виде передачи
реестров акционеров совершенно другой
компании. Через десять дней судья
отменила собственное определение,
однако реестр крупнейшего предприятия
исчез бесследно.

*(477)Подобная активность «дала повод ряду
категоричных комментаторов выдвинуть
версию о так называемой «черной
юриспруденции», о том, что недобросовестные
судьи эксплуатируют-де свое право
выносить обеспечительные определения,
заведомо отменяемые, но наносящие вред
третьим лицам и парализующие их
деятельность».

*(478)Необходимо отметить, что недобросовестное
заявление о принятии обеспечительных
мер — это не изобретение современной
теневой юстиции. В дореволюционной
России недобросовестные истцы также
прибегали к подобному способу, заставляя
ответчика «как можно скорее и как
можно более выгодно рассчитаться с
истцом, чтобы только отделаться от
стеснительной, может быть убыточной»
и — новый, нетипичный для нашего
правопорядка, мотив! — «позорящей его,
наконец, меры обеспечения иска».*(479)

Привлекательность
рассматриваемого способа злоупотреблений
субъективным гражданским процессуальным
правом заключается в правовой природе
обеспечительных мер, которая определяется
следующими факторами.

1)
Вопрос об обеспечении иска решается в
день поступления соответствующего
заявления в суд (ст. 141 ГПК). Таким
образом, недобросовестное лицо моментально
добивается удовлетворения своих
требований, независимо от конечного
исхода процесса. Здесь истец одерживает
первую победу над ответчиком; это
позволяет ему разговаривать с ответчиком
с позиции силы.

2)
Вопрос об обеспечении иска решается в
условиях неопределенности, когда судья
не только ограничен во времени, но и
испытывает недостаток информации о
правомерности притязаний истца к
ответчику.

Кроме того, сведения, на
основе которых применяются обеспечительные
меры, являются односторонними, исходящими
только от истца. Судья лишен возможности
выслушать возражения ответчика.

Например,
истец представляет в суд документы,
подтверждающие долговое обязательство,
однако ответчик может располагать
документами, подтверждающими его
исполнение, о которых истец умышленно
умолчал и не представил их суду.

Таким
образом, вероятность судебной ошибки
здесь существенно возрастает, в связи
с чем закон закрепляет специальные
меры, позволяющие при обнаружении ошибки
восстановить баланс интересов сторон
(замена или отмена обеспечительных мер,
встречное обеспечение и т.д.).

3)
Применение мер по обеспечению иска
может существенно отразиться на правах
и интересах ответчика, т.е. у него могут
возникнуть убытки, либо его имуществу
будет причинен вред. В связи с этим в
законе необходимо закрепить, что
обеспечительные меры не должны причинять
вред либо невосполнимый ущерб имуществу
ответчика или других лиц.

4) С
течением времени обеспечительные меры
становятся все более и более обременительными
для лица, поскольку оно как правило
лишается возможности полноценно
осуществлять хозяйственную или иную
экономическую деятельность (например,
исполнять свои обязательства перед
другими лицами). Это может побудить
ответчика пойти на определенные уступки
в пользу истца единственно с целью
добиться отмены мер по обеспечению
иска.

Обеспечительные
меры действуют вплоть до вступления
решения суда в законную силу, за
исключением случаев, когда судья придет
к выводу о необходимости отменить их,
если в них отпадает необходимость, либо
при вынесении решения об отказе в иске
(ч. 1, 3 ст. 144 ГПК). Если прибавить к
сроку судебного разбирательства срок
кассационного (апелляционного)
производства, то получается, что
недобросовестный истец может длительное
время сохранять контроль над поведением
и имуществом ответчика.

5)
Меры по обеспечению иска имеют императивный
характер, и за их нарушение может
наступить ответственность, в том числе
и уголовная (ст. 312 УК РФ).

6)
Содержание многих обеспечительных мер
и их пределы в законе четко не определены.
Каких-либо ограничений в отношении
отдельных обеспечительных мер ГПК не
предусматривает.

*(480)Как, например, можно трактовать такую
обеспечительную меру, как запрещение
ответчику совершать определенные
действия (п. 2 ч. 1 ст.

 140 ГПК)?
Насколько далеко может простираться
контроль суда над действиями ответчика?
В одной из публикаций на тему незаконного
применения обеспечительных мер в
корпоративных спорах остроумно
отмечалось: «Если вовремя не остановить
этот процесс, то скоро при помощи судебных
решений и института судебных приставов
от МВД и ФСБ начнут требовать не заниматься
оперативно-розыскной деятельностью,
от МНС — не взимать налоги, от РАО «ЕЭС
России» и «Газпрома» — не снабжать
электроэнергией и газом произвольно
определенные населенные пункты, от МПС
— не перевозить грузы и пассажиров».*(481)

2

Недобросовестное
заявление лицом, участвующим в деле,
ходатайства об обеспечении иска является
злоупотреблением процессуальным правом,
влекущим за собой соответствующие меры
гражданского процессуального принуждения.
Наиболее типичны следующие ситуации.

1)
Неосновательность заявляемого ходатайства
об обеспечении иска является проекцией
неосновательности предъявленных исковых
требований, т.е. одно злоупотребление
правом влечет за собой другое.

2)
Злоупотребляющий правом субъект при
помощи мер по обеспечению иска намеревается
причинить убытки ответчику или вред
его имуществу.

Например, на основании
иска жительницы Рязанской области Ирины
Егоровой, владеющей всего пятью акциями
компании «ЛУКОЙЛ», предъявленного
к Президенту компании Вагиту Алекперову,
были приостановлены экспортные операции
компании, которая оценила убытки от
действий Егоровой и рязанского судьи
Черкасова, удовлетворившего ходатайство
об обеспечении иска, в 1 млн. долларов.*(482)Недобросовестный истец осознает, что
в результате применения обеспечительных
мер имуществу или хозяйственной
деятельности ответчика будет причинен
вред (истечение срока реализации, падение
цены товара, изменение конъюнктуры
рынка и т.д.). Дальнейший отказ в иске
как логическое завершение процесса
фактически будет означать победу
проигравшего истца либо стоящих за ним
лиц. Умысел истца может быть направлен
на причинение вреда другим лицам, чье
имущество временно находится у ответчика
(в аренде, в безвозмездном временном
пользовании и т.д.).

3)
Недобросовестное заявление об
обеспечительных мерах может преследовать
цель незаконного завладения имуществом
ответчика, на которое в действительности
истец претендовать не вправе (например,
истец просит суд в порядке обеспечения
иска передать имущество ему на хранение).

4)
Сам по себе факт применения обеспечительных
мер может серьезно навредить деловой
репутации ответчика. Полученные его
контрагентами сведения об аресте
имущества будут восприняты ими как
серьезные проблемы ответчика,
сигнализирующие о нежелательности
деловых контактов с таким лицом.

5)
Нередко недобросовестность заявителя
выражается в том, что он требует применить
меры по обеспечению иска, явно несоразмерные
последствиям нарушения.

Здесь умысел
истца может быть направлен не только
на получение удовлетворения своих
требований (возможно, вполне обоснованных),
но и на получение «с лихвой».

Например, взыскивая задолженность по
договору в несколько тысяч рублей, истец
просит произвести арест принадлежащей
ответчику трехкомнатной квартиры и
находящегося в ней имущества.

Лицо
может добиваться обеспечения иска и в
иных незаконных целях.

Так, в дореволюционной
литературе описывается просто
парадоксальный случай, когда по просьбе
ответчика истец просил обеспечения
иска — «конечно, вымышленного — в форме
отобрания подписки о невыезде…

для
того, чтобы предоставить лицу, не имеющему
права жительства в данной местности,
прожить в ней некоторое время для
операций на ярмарке».*(483)

Как
известно, ответчик вправе требовать от
истца возмещения убытков, причиненных
ему мерами по обеспечению иска (ст. 146
ГПК).

Закон также должен установить, что
не подлежит удовлетворению заявление
об обеспечении иска, а примененные меры
по обеспечению иска подлежат отмене в
случаях, если суд установит, что заявление
лица, участвующего в деле, направлено
на причинение вреда имуществу или
хозяйственной деятельности ответчика
и других лиц, на неосновательное
приобретение прав на имущество ответчика
или других лиц, а также на дискредитацию
ответчика или других лиц.

3

В
гражданском процессе возможны и
противоположные ситуации, когда
злоупотребление правом допускается
лицом, в отношении которого применены
обеспечительные меры. Такие ситуации
так или иначе связаны с уклонением
ответчика от исполнения определения
об обеспечении иска либо с недопущением
самого обеспечения.

Иногда
ответчик недобросовестно ссылается на
отсутствие у него имущества, указанного
в определении об обеспечении иска, либо
на принадлежность этого имущества
другим лицам; осуществляет действия,
хотя прямо не запрещенные обеспечительным
определением, но фактически игнорирующие
его предписания.

Например, при наложении
ареста на жилое помещение, ответчик
воздерживается от совершения с ним
каких-либо сделок, но регистрирует туда
других лиц. Это в дальнейшем, даже при
признании за истцом права на жилое
помещение, создаст для него трудноразрешимые
проблемы в виде непрошеных жильцов,
заявляющих о своих правах на жилье.

Ответчик может всячески оспаривать
определение об обеспечении иска,
намереваясь после его отмены немедленно
реализовать имущество третьим лицам.

Закон устанавливает, что нарушение мер
по обеспечению иска в виде запрещения
ответчику и другим лицам совершать
определенные действия (п. 2-3 ч. 1
ст. 140 ГПК) влечет за собой наложение
штрафа на виновных лиц в размере 10 МРОТ
(ч. 2 ст. 140 ГПК).

Кроме того, истец
вправе в судебном порядке требовать от
этих лиц возмещения убытков, причиненных
неисполнением определения суда об
обеспечении иска. Как известно,
распоряжение имуществом, находящимся
под арестом, образует состав преступления,
предусмотренный ч. 1 ст. 312 УК РФ.

Но, на наш взгляд, предусмотренные
законом меры ответственности за нарушение
определения суда об обеспечении иска
недостаточны для осуществления
эффективного правового регулирования.
В частности, нуждается в пересмотре в
сторону увеличения размер судебного
штрафа, налагаемого на лицо.

Штраф
размером в 100 МРОТ, предусмотренный ч. 3
ст. 134 ГПК РСФСР, был более оправдан,
чем нынешний размер штрафа.